摘 要：法不容情，而法又不外乎人情，道德与法律的博弈长久未休，而受传统亲属观念的影响，我国刑法中的遗弃罪在理论与实践的许多方面都存在认识的分歧。从遗弃罪保护的法益出发，本文以扶养关系的认定为基础，重点讨论了扶养义务的来源及扶养行为的含义，其后对遗弃罪作为危险犯的合理性进行分析，最后从纯正不作为犯的角度出发，论述了遗弃罪的既未遂形态，并提出自己的观点以及在立法上的一些展望。 

 

　　关键词：遗弃罪 扶养关系 危险犯 不作为犯 

 

　　近年来，老人、幼儿因无人看顾而病死、饿死的案例屡屡发生，这一现象在带来社会道德热议的同时，也引发了刑法学界对于遗弃罪的深入思考。我国古来尊老扶幼，元朝时候的《大元通制》就规定了：“诸父母在，分财异居，父母困乏，不共子职，及同系有服之亲，鳏寡孤独老弱残疾不能自存，寄食养济院不行收养者，重议其罪”， 即除父母之外，对于其他弱小残疾无生存能力的人，亦有“收养”之义务。从我国传统来看，刑法中遗弃罪的设立，其本源就在于对不能自存的近亲属的扶养救助义务。受这种历史沿革影响，我国1979年刑法中的遗弃罪就是规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中的，主要体现的是家庭成员之间的互相扶养的权利义务关系，并且按照亲属法的规定来解释行为主体与“扶养义务” 。随着人权理念及法制观念的深入影响，我国1997年刑法在修订时将遗弃罪置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，并将其对象规定为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，但是以遗弃罪为婚姻、家庭犯罪的看法在理论界与司法实务中影响依然很大。故此，本文也将试对遗弃罪中的扶养行为、危险犯及既未遂等争议较大的传统问题进行论述。 

 

　　一、扶养行为的认定 

 

　　（一）扶养义务的来源 

 

　　遗弃罪是一种典型的不作为犯罪，这种不作为义务的来源，直接影响到本罪的认定。从一般不作为犯来看，其义务来源不仅包括法律明文规定的义务，职务或业务上要求的义务，法律行为引起的义务，先行行为引起的义务等。我国传统刑法理论认为遗弃罪是纯正的不作为犯，即“法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项义务即构成某种犯罪” ，当然，随着社会的发展，这种观点的争议也越来越大。 

 

　　传统观点认为，遗弃罪虽然在我国刑法典中的位置发生了变化，但是这种罪名归类的变化是纯技术性的，并不影响遗弃罪本身的含义及立法目的，且刑法强调对公民人身权利的保护，这种权利义务关系同样源自婚姻家庭的范围，受亲属关系的限制。因此，对于扶养关系的认定，应以家庭成员为限，而扶养义务也是基于私法上的血缘关系、婚姻关系以及收养关系这种身份关系而发生。基于这种认识，在现行刑法并没有明文规定的情况下，应该从历史沿革的意义上来解释刑法中的扶养关系，只有家庭成员的特殊关系才能凸显亲属身份对定罪量刑的影响。如果要在此基础上做扩张解释，也是对亲属关系的重要性以及立法原意的不尊重。如此一来，遗弃罪中扶养义务的来源也就限制为亲属法中的明文规定。 

 

　　而随着社会的发展，养老院、福利院等专门的社会扶养机构建立，部分人为保障自己的生活而与他人订立契约，而这种非亲属间的扶养权利义务关系在产生后又发生遗弃行为的亦不在少数，这些变化都需要刑法给予有效的规制。越来越多的学者认为，刑法的解释不应当为私法所限，根据实践的需要适当地扩大扶养义务的来源才能更好地实现立法精神。单纯地从婚姻法上理解刑法上的“扶养义务”的概念，只是一种思维惯性。 而且，从国外立法例来看，大多数国家将遗弃罪的犯罪主体分为一般主体和负有某种保护义务的特殊主体，而扶养、救助的义务来源也十分广泛，只是对于亲属间的遗弃行为处以更重的刑罚。既然我国刑法未有明文规定，那么扶养义务既可以来源于家庭成员，也可以是其他非亲属关系的人。因此，部分学者认为应从一般不作为犯罪的义务来源出发，将职务行为、业务行为以及契约行为所产生的扶养义务纳入遗弃罪的范围。 

 

　　笔者认为，遗弃罪作为刑法中的一个罪名，其不作为来源的扶养义务不应由私法来界定，除却亲属法所确认的这种法律义务，还应当从公法意义上扩张解释。除了私法意义上的家庭成员之间的特定的扶养关系，还概指各种社会关系中针对弱者所发生的经济供养和生活扶助，包括以下几种情形：（1）、社会意义上的扶养，即以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养，如在国家民政部门依法登记的社会福利机构；（2）、公力性质的扶养，即以国家为主体的社会福利性质的扶养，如各种灾害救济、贫困救济、民政抚恤等 ；（3）、道德意义上的扶养，即自然人之间基于道义、感情等非法定权利义务而发生的事实上的扶养。以上三种形式，都是我国现今社会上非家庭成员间的最常见的扶养行为。对于社会福利机构，我国《社会福利机构管理暂行办法》规定必须遵守国家关于老年人、残疾人和孤儿权益保护的法律法规，构成犯罪的追究相应刑事责任，尤其是对于其所收养的农村中的五保户，即无法定扶养义务人、或者虽有法定扶养义务人但是扶养义务人没有扶养能力的、无劳动能力的、无生活来源的老年人、残疾人和孤儿，以及在城市中无家可归、无依无靠、无生活来源的三无人员，社会福利机构既然享受了国家的优惠待遇及社会的慈善赞助，承担起了社会责任，就相应地对收养的人员负有扶养的义务。至于社会救济，我国宪法规定了公民享有物质帮助权，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。但是对于后两者，国家救济不力的，犯罪主体不便认定，而基于道义的扶养，则缺少法律基础，因此，即使其没有履行扶养义务，也不适合以遗弃罪论处。而社会福利机构依法登记，其对收养人员的扶养义务由法律依据，应当在刑法上进一步规范其行为，违反法定义务遗弃被扶养人的，以遗弃罪论处。 

 

　　（二）扶养行为的内涵 

 

　　我国遗弃罪的对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，扶养人履行抚养义务，就是要为这些没有独立生活能力的人提供生活上的物质来源，使之得以正常生存。而随着留守儿童、空巢老人现象的愈发普遍，对未成年人、老年人的生活上必要的照顾与帮助以及精神上满足感的获取也成为争论的焦点。

 

　　物质生活资料是扶养行为的基础，但是，遗弃罪作为侵害公民人身权利的犯罪，扶养人以不作为的方式危害到被扶养人的人身权利的，同样构成犯罪。因此，扶养不仅包括为被扶养人提供生存所必需的条件，还包括在被扶养人的生命、身体处于危险状态时的救助义务。当然，这种救助义务包容于扶养行为，只针对具有扶养义务的一方，而非广义的基于职务、业务或者先行行为而产生的救助义务。至于扶养人主动将被扶养人的生命、身体置于危险境地的，构成与故意伤害罪或者故意杀人罪的竞合，从一重处断。